Vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia

El día lunes, 19 de marzo de 2006, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.647, junto con la Ley Orgánica del Ministerio Público, la «Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia», creada para “prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica” (Art. 1). [... seguir leyendo]


La ley, vigente a partir de su publicación, ha derogado la «Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia», publicada en Gaceta Oficial Nº 36.531, de fecha 03-09-1998 (Disposición derogatoria única).

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Ley Orgánica sobre...

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Protección y Defensa de la Mujer

Es de observar, que la «Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia» diverge en su objeto y propósito, significativamente, del cuerpo normativo que deroga. La anterior ley, protegía, indistintamente, pese a su denominación («Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia»), tanto a mujeres como hombres, dentro de un contexto de defensa de la familia, restringida, principalmente, a la prevención y sanción de la violencia doméstica. Una de las características principales de la nueva ley consiste, por el contrario, en la protección y defensa únicamente de la mujer, como género discriminado por el sexo masculino.

La exposición de motivos, claramente, explica:

Un gravísimo problema, contra el cual han luchado históricamente las mujeres en el planeta encero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el solo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer que consolidan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones.

Es así como cualquier negativa o rechazo al poder masculino es vivida por el hombre agresor como una transgresión a un orden “natural” que “justifica” la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión y del derecho a la vida.

La violencia en contra de la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad.

(...)

Todas las mujeres son víctimas potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo, pues, en todas las sociedades, ha pervivido la desigualdad entre los sexos. Además, las distintas formas de violencia contra las mujeres son tácticas de control con el objetivo de mantener y reproducir el poder patriarcal sobre las mujeres, para subyugarlas y descalificarlas, y ante ese poder que les niega el goce, disfrute y ejercicio de sus derechos, debe erigirse el Estado como garante de los derechos humanos, en particular aprobando leyes que desarrollen las previsiones constitucionales.

Tanto las razones expuestas con anterioridad, en las exposición de motivos, como la actualidad social demuestran la existencia de una preocupante desigualdad de género, que hasta el propio Código Penal venezolano ha germinado[1]. De todas formas, sin intención de ser controversial, la exclusión del sexo masculino en el ámbito de protección de esta nueva ley, al determinase como sujeto pasivo calificado del delito a la mujer, pudiera considerarse, paradójicamente, una situación de desigualdad, pues resulta innegable que aquel género también puede ser víctima de cualquiera de los delitos y situaciones de desventaja, aunque en menor medida, de las establecidas en el texto normativo. El acoso sexual es un ejemplo de ello, y para quienes dudan, la película Disclosure (1994) nos revela la posibilidad de esa afirmación.

Carácter orgánico de la ley

El 14 de febrero de 2007 se declaró la constitucionalidad del carácter orgánico de la «Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia», oficializándose la decisión en Gaceta Oficial número 38.627, del 15-02-2007.

Así lo decidió la Sala Constitucional (Exp. 06-1870):

En ese orden de ideas, luego de analizar los fundamentos teóricos anotados, y sin que ello constituya pronunciamiento sobre la constitucionalidad del contenido de la normativa propuesta por la Asamblea Nacional, esta Sala se pronuncia a los efectos previstos en el artículo 203 constitucional, y al respecto considera que es constitucional el carácter orgánico otorgado a la legislación denominada “Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia”, pues ésta se adecua a las características jurídicas que tienen las leyes orgánicas, en cuanto a su forma y contenido, teniendo en cuenta que con la misma se pretende regular uno de los supuestos previstos en la citada norma constitucional que hacen posible convenir en su carácter orgánico.

En efecto, observa la Sala que la Ley Orgánica en cuestión desarrolla, de manera centralizada y convergente, la protección constitucional a la que se refiere el artículo 21.2 de la Constitución de 1999 a favor de las mujeres, por ser éstas, como ya indicó esta Sala, un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable. Con independencia de las razones de conveniencia observadas por la Asamblea Nacional para dictar la Ley cuya naturaleza orgánica se examina bajo la calificación otorgada y de las competencias que, al respecto, tiene dicho órgano legislativo, esta Sala, luego de apreciar la importancia del contenido del texto normativo, advierte que éste incluye una regulación sobre las condiciones básicas o esenciales que garantizan a las mujeres una igualdad ante la ley real y efectiva; no contiene, por consiguiente, un diseño completo y acabado de su régimen jurídico, así como tampoco de otros derechos constitucionales afectados. De modo que, con la referida Ley Orgánica se pretende disciplinar el contenido primario, las facultades elementales y los límites esenciales de todo aquello que sea necesario para asegurar una igualdad ante la ley de las mujeres en el ejercicio efectivo de sus derechos exigibles ante los órganos jurisdiccionales y la Administración Pública.

Además, observa la Sala que la regulación sobre aspectos fundamentales, como los derechos constitucionales a la integridad personal (artículo 55), a la vida (artículo 43) y a la igualdad (artículo 21), entre otros, dirigidos a la protección de la población de mujeres, puede adquirir una vigencia transversal en los distintos ámbitos jurídicos de su vida ciudadana, a través de una ley orgánica que sirva de marco legal al ordenamiento ordinario, no por tener -se insiste- rango superior a la ley ordinaria en el sistema de fuentes del Derecho, sino por su preeminencia lógica e indispensable para la construcción del resto del ordenamiento jurídico, cuando se delimita a las disposiciones legislativas posteriores que desarrollan los principios que ella pauta. De esto se evidencia que la legislación ordinaria, siendo consecuente consigo misma cuando se incida en una concreta modalidad de ejercicio del derecho fundamental o sirva como fórmula de colaboración internormativa –siempre que no se trate de un reenvío en blanco que persiga defraudar la reserva constitucional a favor de las leyes orgánicas-, deberá atenerse al marco general trazado por la denominada “Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia” en la materia en ella discurrida, al reglar las instituciones cuyos principios han sido colocados en tal encuadramiento.

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Formas de violencia (Art. 15)

1. Violencia psicológica: conducta activa u omisiva ejercida en deshonra, descrédito o menosprecio al valor o dignidad personal, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, marginalización, negligencia, abandono, celotipia, comparaciones destructivas, amenazas y actos que conllevan a las mujeres víctimas de violencia a disminuir su autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo, a la depresión e incluso al suicidio.
2. Acoso u hostigamiento: conducta abusiva y especialmente los comportamientos, palabras, actos, gestos, escritos o mensajes electrónicos dirigidos a perseguir, intimidar, chantajear, apremiar, importunar y vigilar a una mujer que pueda atentar contra su estabilidad emocional, dignidad, prestigio, integridad física o psíquica, o que puedan poner en peligro su empleo, promoción, reconocimiento en el lugar de trabajo o fuera de él.
3. Amenaza: anuncio verbal o con actos de la ejecución de un daño físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial con el fin de intimidar a la mujer, tanto en el contexto doméstico como fuera de él.
4. Violencia física:: acción u omisión que directa o indirectamente está dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento físico a la mujer, tales como: Lesiones internas o externas, heridas, hematomas, quemaduras, empujones o cualquier otro maltrato que afecte su integridad física.
5. Violencia doméstica: conducta activa u omisiva, constante o no, de empleo de fuerza física o violencia psicológica, intimidación, persecución o amenaza contra la mujer por parte del cónyuge, el concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, ascendientes, descendientes, parientes colaterales, consanguíneos y afines.
6. Violencia sexual: conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha.
7. Acceso carnal violento: forma de violencia sexual, en la cual el hombre mediante violencias o amenazas, constriñe a la cónyuge, concubina, persona con quien hace vida marital o mantenga unión estable de hecho o no, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introduzca objetos sea cual fuere su clase, por alguna de estas vías.
   
8. Prostitución forzada: acción de obligar a una mujer a realizar uno o más actos de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza, o mediante coacción como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la opresión psicológica o el abuso del poder, esperando obtener o haber obtenido ventajas o beneficios pecuniarios o de otro tipo, a cambio de los actos de naturaleza sexual de la mujer.
9. Esclavitud sexual: privación ilegítima de libertad de la mujer, para su venta, compra, préstamo o trueque con la obligación de realizar uno o más actos de naturaleza sexual.
10. Acoso sexual: solicitud de cualquier acto o comportamiento de contenido sexual, para sí o para un tercero, o el procurar cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado que realice un hombre prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, y con la amenaza expresa o tácita de causarle a la mujer un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pueda tener en el ámbito de dicha relación.
11. Violencia laboral: discriminación hacia la mujer en los centros de trabajo: públicos o privados que obstaculicen su acceso al empleo, ascenso o estabilidad en el mismo, tales como exigir requisitos sobre el estado civil, la edad, la apariencia física o buena presencia, o la solicitud de resultados de exámenes de laboratorios clínicos, que supeditan la contratación, ascenso o la permanencia de la mujer en el empleo. Constituye también discriminación de género en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual salario por igual trabajo.
12. Violencia patrimonial y económica: conducta activa u omisiva que directa o indirectamente, en los ámbitos público y privado, esté dirigida a ocasionar un daño a los bienes muebles o inmuebles en menoscabo del patrimonio de las mujeres víctimas de violencia o a los bienes comunes, así como la perturbación a la posesión o a la propiedad de sus bienes, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, documentos personales, bienes y valores, derechos patrimoniales o recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades; limitaciones económicas encaminadas a controlar sus ingresos; o la privación de los medios económicos indispensables para vivir.
13. Violencia obstétrica: apropiación del cuerpo y procesos reproductivos de las mujeres por personal de salud, que se expresa en un trato deshumanizador, en un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, trayendo consigo pérdida de autonomía y capacidad de decidir libremente sobre sus cuerpos y sexualidad.
14. Esterilización forzada: realizar o causar intencionalmente a la mujer, sin su consentimiento voluntario e informado y sin que la misma haya tenido justificación, un tratamiento médico o quirúrgico u otro acto que tenga como resultado su esterilización o la privación de su capacidad biológica y reproductiva.
15. Violencia mediática: exposición, a través de cualquier medio de difusión, de la mujer, niña o adolescente, que de manera directa o indirecta explote, discrimine, deshonre, humille o que atente contra su dignidad con fines económicos, sociales o de dominación.
16. Violencia institucional: Son las acciones u omisiones que realizan las autoridades, funcionarios y funcionarias, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tengan como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan sus derechos.
17. Violencia simbólica: Son mensajes, valores, iconos, signos que transmiten y reproducen relaciones de dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales que se establecen entre las personas y naturalizan la subordinación de la mujer en la sociedad.
18. Tráfico de mujeres, niñas y adolescentes: reclutamiento o transporte dentro o entre fronteras, empleando engaños, coerción o fuerza, con el propósito de obtener un beneficio de tipo financiero u otro de orden material de carácter ilícito.
19. Trata de mujeres, niñas y adolescentes: captación, transporte, traslado, acogida o recepción de mujeres, niñas y adolescentes, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza o de otras formas de coacción, con fines de explotación.

Tipos penales

Los delitos de «Violencia psicológica» (Art. 39), «Acoso u hostigamiento» (Art. 40) y «Amenazas» (Art. 41), en un simple examen, manifiestan una configuración difusa, que permite adecuar una circunstancia fáctica delimitada a varios o a todos aquellos tipos penales. Véase, verbigracia, que el delito de «Violencia psicológica» contiene dentro del supuesto de hecho las “amenazas genéricas constantes”, al igual que el delito de «Acoso u hostigamiento» admite la “intimidación”[2], resultando, ambos elementos, integrantes del tipo penal de «Amenazas».

La «Violencia sexual» (Art. 43), el «Acto carnal con víctima especialmente vulnerable» (Art. 44) y los «Actos lascivos» (Art. 45) son delitos que repiten casi fielmente los tipos penales contenidos en el Código Penal venezolano[3]. El «Acoso sexual» (Art. 48) también es traslado casi exacto del delito previsto en el artículo 19 de la derogada «Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia».

El hecho punible denominado «Violencia laboral» (Art. 49) sanciona con pena de multa a la “persona que mediante el establecimiento de requisitos referidos a sexo, edad, apariencia física, estado civil, condición de madre o no, sometimiento a exámenes de laboratorio o de otra índole para descartar estado de embarazo, obstaculice o condicione el acceso, ascenso o la estabilidad en el empleo de las mujeres”. La acción que se reprocha, debe entenderse, es la discriminación o marginación de la mujer por desprecio o aun por capricho del sujeto activo, pues hay que recordar que muchas condiciones de trabajo requieren algunas circunstancias que enumera la norma (edad, sexo, apariencia,…) exigidas por la propia actividad laboral que se desarrolla, tal como ocurre, por ejemplo, con las agencias de modelos para publicidad. De todas formas, es un supuesto en discusión.

Con respecto a los delitos obstétricos, el artículo 51 sanciona con multa al personal de salud que no atienda oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas; obligue a la mujer a parir en posición supina y con las piernas levantadas, existiendo los medios necesarios para la realización del parto vertical; obstaculice el apego precoz del niño o niña con su madre, sin causa médica justificada, negándole la posibilidad de cargarlo o cargarla y amamantarlo o amamantarla inmediatamente al nacer; altere el proceso natural del parto de bajo riesgo, mediante el uso de técnicas de aceleración, sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer; o practique el parto por vía de cesárea, existiendo condiciones para el parto natural, sin obtener el consentimiento voluntario, expreso e informado de la mujer. La esterilización de la mujer no autorizada (Art. 52) es penada con prisión de dos a cinco años.

Además, se castiga con multa a quien en ejercicio de la función pública “retarde, obstaculice, deniegue la debida atención o impida que la mujer acceda al derecho a la oportuna respuesta en la institución a la cual ésta acude” (artículo 54). También se aplicará multa a los funcionarios que, siendo órgano receptor de denuncia, no realicen los trámites debidos dentro de cuarenta y ocho horas.

Por otro lado, se ha previsto la «Prostitución forzada» (Art. 46), la «Esclavitud sexual» (Art. 47), la «Violencia patrimonial y económica» (Art. 50), el «Tráfico ilícitos de mujeres, niñas y adolescentes» (Art. 55) y la «Trata de mujeres, niñas y adolescentes» (Art. 56), entre otros delitos.

En «homicidio intencional» cometido por el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, se ha sancionado con una pena exorbitante de veintiocho a treinta años de presidio (Art. 65, parágrafo primero). Desgraciadamente, aquella sanción, por disposición expresa, no atiende a ninguna de las distintas calificaciones de homicidio intencional previstas en el Código Penal, siendo banal, en consecuencia, para la nueva ley en vigor, el modo de comisión del hecho o cualquiera de las circunstancias previstas en el Código que la ley estimó para disminuir o aumentar la cuantía de la pena.

Responsabilidad civil derivada del delito

Las disposiciones relativas a la responsabilidad civil no sufrieron variaciones importantes con respecto a la «Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia». El artículo 61 de la nueva ley dispone que “los hechos de violencia previstos en esta Ley acarrearán el pago de una indemnización por parte del agresor a las mujeres víctimas de violencia o a sus herederos y herederas en caso de que la mujer haya fallecido como resultado de esos delitos”.

ASPECTOS PROCESALES

Órganos de denuncia

La denuncia podrá ser formulada ante el Ministerio Público, juzgados de paz, prefecturas y jefaturas civiles, división de protección en materia de niño, niña, adolescente, mujer y familia del cuerpo de investigación con competencia en la materia; así como en órganos de policía, unidades de comando fronterizas, tribunales de municipios en localidades donde no existan los órganos anteriormente nombrados o cualquier otro que se le atribuya esta competencia (Art. 71).

Los órganos de recepción de denuncia tienen como función recibir la denuncia, la cual podrá ser presentada en forma oral o escrita; ordenar las diligencias necesarias y urgentes, entre otras, la práctica de los exámenes médicos correspondientes a la mujer agredida en los centros de salud pública o privada de la localidad; impartir orientación oportuna a la mujer en situación de violencia de género; ordenar la comparecencia obligatoria del presunto agresor, a los fines de la declaración correspondiente y demás diligencias necesarias que permitan el esclarecimiento de los hechos denunciados; imponer las medidas de protección y de seguridad pertinentes; elaborar un informe de aquellas circunstancias que sirvan al esclarecimiento de los hechos, el cual deberá acompañar a la denuncia, anexando cualquier otro dato o documento que sea necesario a juicio del órgano receptor de la denuncia; formar el respectivo expediente y remitirlo al Ministerio Público (Art. 72).

Las medidas de protección y de seguridad, de naturaleza preventiva, que pueden imponerse con el objeto de proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en la Ley, podrán ser (Art. 87):

1. Referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.
2. Tramitar el ingreso de las mujeres víctimas de violencia, así como de sus hijos e hijas que requieran protección a las casas de abrigo de que trata el artículo 32 de esta Ley. En los casos en que la permanencia en su domicilio o residencia, implique amenaza inminente o violación de derechos previstos en esta Ley. La estadía en las casas de abrigo tendrá carácter temporal.
3. Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, independientemente de su titularidad, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral: física, psíquica, patrimonial o la libertad sexual de la mujer, impidiéndole que retire los enseres de uso de la familia, autorizándolo a llevar sólo sus efectos personales, instrumentos y herramientas de trabajo. En caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitará al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública.
4. Reintegrar al domicilio a las mujeres víctimas de violencia, disponiendo la salida simultánea del presunto agresor, cuando se trate de una vivienda común, procediendo conforme a lo establecido en el numeral anterior.
5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.
6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.
7. Solicitar al órgano jurisdiccional competente la medida de arresto transitorio.
8. Ordenar el apostamiento policial en el sitio de residencia de la mujer agredida por el tiempo que se considere conveniente.
9. Retener las armas blancas o de fuego y el permiso de porte, independientemente de la profesión u oficio del presunto agresor, procediendo a la remisión inmediata al órgano competente para la práctica de las experticias que correspondan.
10. Solicitar al órgano con competencia en la materia de otorgamiento de porte de armas, la suspensión del permiso de porte cuando exista una amenaza para la integridad de la víctima.
11. Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la mujer víctima de violencia el sustento necesario para garantizar su subsistencia, en caso de que ésta no disponga de medios económicos para ello y exista una relación de dependencia con el presunto agresor. Esta obligación no debe confundirse con la obligación alimentaria que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, y cuyo conocimiento compete al Tribunal de Protección.
12. Solicitar ante el juez o la jueza competente la suspensión del régimen de visitas al presunto agresor a la residencia donde la mujer víctima esté albergada junto con sus hijos o hijas.
13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia.

Infelizmente, la ley «Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia» incurre en las mismas violaciones de orden procesal reprochadas a la derogada «Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia», que subvierten los principios y garantías establecidos para el proceso penal.

En ese orden de ideas, la ley les otorga competencia a los órganos receptores de denuncia la facultada para ordenar la comparecencia obligatoria del presunto agresor, a los fines de la declaración correspondiente, lo cual es atribución del Ministerio Público por ser el legitimado para dirigir la investigación penal[4]. La declaración del imputado es exclusiva función del representante fiscal, quien además deberá informarle a éste, de manera específica y clara, acerca de los hechos que se le atribuyen[5].

Con respecto a las denominadas medidas de protección, no puede entenderse cómo un órgano distinto al judicial, como los receptores de denuncia, puede imponer al “presunto agresor” de medidas de restrinjan los derechos fundamentales garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como las previstas en los numerales 3, 4, 5 y 11 del artículo 87 de la ley bajo examen.

Véase, que cuando el Código Orgánico Procesal Penal ordena que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas conforme a la ley y mediante resolución judicial fundada (Art. 248), no lo hace en virtud de un antojo o extravagancia, sino en atención a la exigencia de la judicialidad o jurisdiccionalidad como requisito para la imposición de medidas cautelares, que encuentra su fundamento y necesidad en el respecto de los derechos fundamentales tutelados por la Constitución, y que la limitación de estos derechos obedece a principios de instrumentalidad, provisionalidad, excepcionalidad, verificados por un organismo que no puede ser otro distinto al perteneciente al Poder Judicial.

La judicialidad, en este sentido, para el penalista Arteaga Sánchez es la “nota o característica que responde a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de un persona sometida a proceso y que se presume inocente, [que] exige que aquellas solo pueden emanar de la autoridad judicial y que la resolución que las acuerde exprese los motivos de tan trascendente decisión”[6].

El afán excesivo de la ley en su intención de prevenir y proteger a la mujer, con la mayor celeridad posible, ha resultado en la inobservancia de los más elementales principios que rigen en el proceso criminal, referentes al ámbito de aplicación de las medidas de coerción personal, tal como ocurrió, repito, en la «Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia».

Bajo el fundamento de la obligación, necesidad e interés como base argumentativa para la protección de la mujer, o en definitiva, del carácter preventivo de toda medida cautelar – de lo cual consentimos – no podemos soslayar los principios y garantías constitucionales que han hecho frente ante el monumental poder del Estado, amenazados, con mayor ahínco, en el desarrollo de un proceso penal. Es la búsqueda, pues, del equilibrio entre la prevención y los derechos del imputado. La exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal lo afirma:

Es materia de política criminal el conflicto que surge entre la libertad individual y la seguridad que el Estado debe garantizar a sus ciudadanos, esto supone la regulación de las medidas de coerción personal y, entre ellas, fundamentalmente la privación de libertad con criterios racionales pero también garantistas. En este sentido se dispone en el Proyecto que toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad; esto, obviamente, constituye un límite a la intervención de los órganos del Estado.

No nos oponemos, entonces, a la materialización de medidas de protección a favor de la mujer, que sean idóneas para resguardar su integridad física, psicológica y patrimonial de toda acción que amenace sus derechos, siempre que, cuando la medida afecte derechos fundamentales de la persona contra quien se impone, se acuerde, inexorablemente, por un órgano jurisdiccional, no sólo tomando en cuenta que forma parte de su competencia exclusiva, sino también a la reclamación de conocimientos técnicos en la ciencia del Derecho, ya que toda medida cautelar, tanto en el proceso civil como penal, exige dos elementos determinados por la doctrina como “fumus boni juris”, o apariencia de buen derecho, y “periculum in mora”, que traducido al campo penal se refiere a la necesidad de la medida a los fines de garantizar los fines del proceso, o, en este caso, el resguardo o protección de la mujer víctima de violencia; circunstancia ésta que evidencia la obligatoriedad y necesidad de que la decisión provenga de un juez competente.

Este desatino legal comporta, como corolario, la inconsistencia y desnaturalización del proceso penal por la desvinculación de las garantías de debido proceso y derecho a la defensa. Así, por ejemplo, las medidas de protección que sean impuestas por parte de órganos de carácter administrativo que menoscaben derechos fundamentales, antes de que sean remitidas las actuaciones al Ministerio Público, son decididas, además, gravemente, en contra de una persona quien no tiene aun el carácter de imputado ni se le ha impuesto del delito que se le atribuye, por ser funciones directas de la Fiscalía, como ya se dijo, y que no pueden ser suplidas por los órganos receptores de denuncia.

De todas formas, la persona que no estuviere conforme con la medida dictada por el órgano receptor, podrá solicitar ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, su revisión, el cual requerirá las actuaciones al Ministerio Público o al órgano receptor correspondiente, si fuera el caso (Art. 99).

Otro asunto que se observa, es la usurpación de funciones atribuidas al Ministerio Público, cuando la ley faculta a los órganos receptores de denuncia de solicitar, directamente, ante el juzgado competente la medida de arresto transitorio. Mediante voto concurrente expuesto en la sentencia número 972 de fecha 09-05-2006, que resolvió el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal General de la República en contra de varios artículos previstos en la derogada «Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia», el Magistrado Francisco Antonio Carrasquero expuso su opinión en ese sentido:

En consecuencia, considera quien suscribe el presente voto concurrente, que no resulta acertado conferirles –sin que ninguna norma lo autorice- a los órganos receptores de denuncias distintos al Ministerio Público, la potestad de solicitar directamente al Juez de Control el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad contra la parte agresora, en virtud de que tales órganos no poseen ningún poder de injerencia sobre la libertad personal del imputado –claro está, excluyendo a los órganos de policía y a los juzgados penales y de familia-, ni mucho menos desempeñan el rol protagónico del Ministerio Público, como lo es la oficialización de la acción penal. En otras palabras, los órganos receptores de denuncias especificados en el artículo 32 de la señalada ley distintos al Ministerio Público, si bien tienen potestad cautelar, la misma no puede ni debe abarcar a las medidas de privación judicial de libertad, no sólo en lo referido a su imposición –tal como se señaló en el fallo objeto del presente voto concurrente-, sino también en cuanto a su solicitud.

Tribunales especializados

A los efectos, se han creado juzgados especiales, constituidos por los Tribunales de Violencia Contra la Mujer. La estructura judicial de dichos tribunales estará conformada, en primera instancia, por los Tribunales de Control, Audiencia y Medidas; Juicio y Ejecución. En segunda instancia se encuentra la Corte de Apelaciones con competencia especializada (Artículos 116 y 117).

La competencia de los tribunales de violencia contra la mujer será, en el orden penal, el conocimiento de los delitos previstos en la ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la «Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia», y conforme al procedimiento especial establecido (Art. 118).

Procedimiento especial

Todos estos delitos son de acción pública, sin embargo, para el inicio de la investigación en los supuestos a que se refieren los artículos 39, 40, 41, 48, 49 y 53 se requiere la denuncia del hecho por las personas o instituciones legitimadas para formularla (Art. 95, parte final).

Para el juzgamiento de los delitos previsto en la ley se seguirá el procedimiento especial previsto, salvo en los casos de homicidio cuyo conocimiento corresponde a los tribunales penales ordinarios, aplicándose supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal (Artículos 12 y 64).

El procedimiento especial previsto no difiere en demasía con relación al procedimiento ordinario determinado en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo además, que las omisiones procesales serán cubiertas por éste último. Se ha procurado la celeridad en los asuntos procedimentales simplificándose el trámite del proceso penal.

Aprehensión por flagrancia

La exposición de motivos de la nueva ley, abarca el tema relacionado con la detención en flagrancia, resumiendo:

Un aspecto a destacar en materia procesal es la concepción del supuesto de flagrancia que rompe con el paradigma tradicional y evolucioria hacia el reconocimiento que la violencia contra la mujer, y específicamente la violencia doméstica, asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima, habitualidad-reincidencia, lugar de comisión: intimidad del hogar, percepción de la comunidad como “problemas familiares o de pareja”, lo que excluye la intervención de “cualquier ciudadano” para efectuar la detención in fraganti, incremento gradual y progresivo de los niveles de violencia, miedo e inseguridad de la víctima de denunciar, entre otros, que conducen a la necesidad de concebir determinadas situaciones como flagrantes dada la existencia inequívoca de elementos y circunstancias verificables por la autoridad correspondiente que evidencien la comisión reciente del hecho y permitan la aprehensión del presunto agresor. Es importante enfatizar que en el marco de esta situación especialísima se preservan el derecho al debido proceso de la persona detenida y primordialmente su derecho a comparecer ante La autoridad judicial y ser oído dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, conforme lo prevé el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Nota final

Las opiniones vertidas en el presente artículos son el resultado de un primer estudio y análisis, breve, realizado a la «Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia», tomando en cuenta que la vigencia de la nueva ley merece ser publicada para el conocimiento de todos los usuarios que nos visitan, por lo que el lector apreciará que no todos los aspectos de la ley han sido comentados o reseñados. El estudio de la aprehensión por flagrancia y sus supuestos, por su parte, ha sido evitado intencionalmente, pues el tema merece un artículo independiente y un examen más pormenorizado y pausado. De todas formas, el contenido completo de esta entrada está sujeto a revisión por parte de una investigación posterior más exhaustiva.

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[1] El artículo 423 del Código Penal del 30 de junio de 1964 establecía lo siguiente: “No incurrirán en las penas comunes de homicidio ni en las de lesiones, el marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer y a su cómplice, mate, hiera o maltrate a uno de ellos o a ambo. /En tales casos las penas de homicidio o lesiones se reducirán a una prisión que no exceda de tres años ni baje de seis meses. /Igual mitigación de pena tendrá efecto en los homicidios o lesiones que los padres o abuelos ejecuten, en su propia casa, en los hombres que sorprendan en acto carnal con sus hijas o nietas solteras”. Aunque el artículo en cuestión fue declarado inconstitucional por la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 05-03-1980, inexcusablemente las reformas del Código Penal del 20-10-2000 y 04-04-2006 (vigente) incluyeron la misma disposición legal. Recientemente la Sala Constitucional del TSJ ha ratificado la nulidad del artículo en cuestión (ahora 421), mediante fallo del 05-04-2006 (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/728-050406-06-0189.htm).
[2] Intimidación. f. Acción y efecto de intimidar. Intimidar: tr. Causar o infundir miedo. || 2. prnl. Entrarle o acometer a alguien el miedo. Cfr. Diccionario de la Real Academia Española.
[3] Artículos 374 y ss.
[4] vid. Artículos 285 de la Constitución; 108 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal; y 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
[5] vid. Artículos 128 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.
[6] Artega Sánchez, Alberto. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Editorial Livrosca. Caracas, 2006. p. 23.